江南时报讯 苏北某公司建友号运输船给托运人某油品公司运输油品，双方“包量运油”的合同约定：运输过程中的油品损耗定量，超过损耗部分由承运人按市场价高额赔偿。运输合同同时约定了运费和运费给付时间。但由于托运人总不能按约定时间及时给付运输费，承运人因承受不了船舶急需运行成本和支付船员工资的急需，就利用对协议中“包量运油”、“超耗赔付”自我理解，在运输途中变卖少量油品以抵扣运费。此抵扣方式得到了托运人的认同并在每次结付运费中进行“事实抵扣”。

　　案发后，法律界对此案的定性引发争议：

　　检方指控承运人卖油抵扣运费的行为构成盗窃罪。检方认为，本案中的承运人在保管、运油途中，因不堪运费成本和人员工资急需就私自对属于托运人的财产进行占有，又因为船舱内封存的油，仍为委托人占有，并不能由承运人自由支配，如其将包装物打开，窃取里面财物，就与侵占整个封缄物不同，所以应构成盗窃罪。

　　东南大学法学院张赞宁教授认为本案行为构成侵占罪。他认为本案中承运人除了在约定时间把标的物运到指定地点外，同时还要在运输过程中对车、油尽善管义务，善管义务是基于合同产生的。基于合法的原因，承运人在运输途中形成对油的代为保管关系，本案中承运人正是利用对方的信任及在运输途中对运油车及油形成占有关系，后在途中将业已占有的财物不法所有，构成侵占行为。

　　南京邮电大学人文与社会科学学院副教授赖安君认为本案行为不构成犯罪。1.本案中双方公司有合同约定：“包量运输、损耗率为、盈余部分归运输方”；“包量运输、损耗率为、盈余部分归运输方”；故盈余或者亏损，均由承运人兜底，鉴于承运人已经在事实上兜底，故此属于民事纠纷，并且已经处理完毕。2.石油船运与其他运输不同，不仅仅受到气候温度热胀冷缩影响，导致交货的数量变化；也与运输方式有关，船运与车输不一样，从底下往上面油罐泵油的时候，泵管内肯定留有余油，所以，只要承运人确保合同交付数，就是完成承运工作，卖掉余油不仅合理，也没有社会危害性。

　　江苏裴多律师事务所主任律师严国亚认为本案“盗窃罪”不成立且不能作为“犯罪”论处。他认为，首先，承运人没有行为的故意，盗窃罪只能由故意构成。成立盗窃罪,要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。而承运人与托运人之间的“包量运油”“超耗赔偿”的合同约定以及承运中双方因运费结算不及时而“以油充费”的相互默认，让承运人误认为是按合同执行，没有想到这是犯法，更没有意识到这是犯罪，自己占有、所有的财物是对方默许的自己应得的“运费”而取回的,不成立盗窃罪。其次，盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物，窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。而本案中承运人已经与“他人”按双方协议用现金形式“返还”了“他人”的财物并得到“他人”默许。再次，按《解释》规定本案可不作为犯罪论处。根据《解释》的规定，盗窃公私财物虽已达到"数额较大"的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处。承运人具备其中第二、三、五款规定“全部退赃、退赔的”; “主动投案的”；“积极赔偿被害人损失并取得谅解，主动缴纳罚金的”等不作为犯罪论处或从轻处理条件。

 曹峰峻