江南时报讯 如果你仔细观察，商超里琳琅满目的商品上都有以下基本要素：产品名称、生产商、生产日期、保质期等信息，而消费者在购物时更为关注的则是包装上突出使用的商标、品牌、包装装潢及商品价格。随着社会分工的不断细化，市场经营主体为提高效率，往往会采取委托加工后再行销售的模式，一件商品的开发者、原料和包装的提供者、生产加工者、销售者往往并不相同。而一旦商品涉嫌侵犯知识产权，商品上标注的生产商最容易被诉至法院，甚至承担侵权赔偿责任。那么，作为代加工厂们来说，如何避免陷入商标侵权、不正当竞争等知识产权纠纷中去呢？

　　基本案情：2020年7月，宿迁X公司开始生产销售“嚼绊酸奶”产品，颇受市场欢迎。该公司强化对知识产权保护，于2021年1月至4月，分别申请注册了“嚼拌”“嚼绊”商标，核定使用商品均为第29类：奶制品、牛奶饮料等，并同时还对产品包装装潢申请了美术作品登记，取得了美术作品登记证书。

　　2021年下半年，宿迁X公司在线上、线下市场上均发现了使用“嚼拌酸奶谷物味”“嚼拌酸奶草莓谷物味”名称的酸奶产品销售，立即向涉嫌侵权产品生产商南通Y公司发出要求停止侵权的律师函，并在取证后以生产商侵害“嚼绊”“嚼拌”商标权并使用相同包装装潢构成不正当竞争为由提起诉讼。经南通Y公司披露，其系受上海Z公司委托生产，宿迁X公司遂追加上海Z公司作为共同被告参加诉讼。

　　南通Y公司辩称，其受上海Z公司委托加工生产，仅仅提供了奶品原料，赚取了很少的加工费，产品外包装均由上海Z公司提供，并向法院提交双方签订的委托加工合同，合同里约定了上海Z公司提供的包装装潢不得侵害他人权利，认为自己已经尽到了审慎的注意义务，不应当承担赔偿责任。

　　上海Z公司辩称，产品上的“嚼拌”不构成商标意义上的使用，“嚼拌”体现了产品食用过程中需要将谷物与酸奶混合之后食用，因此缩写为“嚼拌”，属于对商品特点的描述，并非为了说明产品来源。原告产品包装显著性不强，知名度不高，且其公司产品外包装、装潢与原告的不近似，包装图案差异明显，不会产生混淆。

　　法院裁判：经比对，被诉侵权商品为碗状杯装酸奶产品，碗状杯上方加盖透明塑料盖，内置谷物包，产品名称为“嚼拌酸奶”，产品类别为“风味发酵酸奶”，生产商为南通Y公司，“嚼拌酸奶”处于产品杯身突出位置，字体大而醒目，“甄暖优格”位于“嚼拌酸奶”文字上方，字体较小。被诉侵权商品为奶制品，与“嚼拌”“嚼绊”商标核定使用商品属同类商品。上海Z公司未经宿迁X公司许可，委托生产、销售的同类商品中使用了“嚼拌”文字标识，与原告“嚼拌”“嚼绊”商标构成相同或近似，足以导致消费者对商品来源产生混淆误认，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

　　南通Y公司作为长期从事乳制品、发酵乳的生产商，对于品牌认知能力、产品熟悉程度较强，在受托加工产品的过程中，未对上海Z公司提供的外包装是否侵犯他人知识产权进行必要审查，未尽到谨慎的注意义务，应承担共同侵权责任。鉴于生产商南通Y公司仅系按照委托方要求进行生产加工，收取相应的生产加工费，其承担的民事责任应当小于上海Z公司。

　　法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质和情节、被控侵权商品的售价、销售量以及宿迁X公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，判决上海Z公司赔偿宿迁X公司75000元，南通Y公司对其中的25000元承担连带责任。宣判后，原、被告均未上诉，并按照判决履行了义务。

　　法官说法：一、代加工厂如何尽到对产品商标标识的审查义务呢？

　　答：主动审慎。生产商在接受委托方的加工生产业务时，应主动就知识产权相关问题进行主动审查。比如要求委托方出具商标注册证、作品登记证书、专利权属证书等，并对相关商标、作品、专利的法律状态进行核查，排除知识产权侵权风险。本案中，虽然双方在加工合同中对商标的侵权风险约定了由委托方承担，但该约定仅是双方的内部约定，并不能据此对外免除其应当承担的共同侵权责任。

　　二、代加工厂在收到商标权利人关于商标侵权通知后，应当如何应对呢？

　　答：因侵权商品依法不得上市销售，为了减少侵权损害的进一步扩大，也减少委托方的成本投入，代加工厂收到权利人要求停止侵权的通知、律师函件时，应立即采取停止生产、通知委托加工方等措施。如经通知后拒不采取措施，继续进行生产行为的，一旦被认定为侵权，将在侵权主观故意、侵权情节等方面被综合考量，加重其侵权责任承担。

　　三、如何认定商标构成描述商品或服务特点的叙述性使用？

　　答：根据我国《商标法》等相关法律规定，注册商标直接表示商品或服务的性质、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、种类及其他特点，他人可以正当适用。当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品或服务特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致混淆商品来源的，构成正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。

　　本案中，被告对案涉“嚼拌”文字标识的使用不属于描述性的正当使用。一方面，“嚼拌”并非现有汉字词汇，而是臆造词，将其视为“拌一拌、嚼着吃”的缩写并非出于对产品描述的必要。另一方面，本案中被告的产品将“嚼拌”处于产品突出位置，字体大而醒目，与原告产品商标的位置、大小基本相同，显然会造成公众对产品来源的混淆，并且综合全案事实，被告对“嚼拌”的使用也并非善意。（陆炜炜 黄国安）