【案情】2023年3月10日，李某来到网友肖某家，后以打电话为由，借用肖某的苹果14手机，李某乘肖某在别的房间上网之际，迅速离开肖某家，将手机以3000元销赃，经鉴定该手机价值6800元。

　　【分析】第一种观点认为：李某以非法占有未目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。

　　第二种观点认为：李某以非法占有为目的，以借打电话为名，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，取得他人信任后骗取价值6800元的手机，数额较大，其行为构成诈骗罪。

　　第三种观点认为：李某以借打电话为由取得被害人手机，其取得手机的行为既不是骗取，也不是窃取，而是被害人基于对李某的信任，将手机借给他，李某取得手机的行为系合法取得。后将手机占为己有，私自处理，数额较大，拒不退还，其行为符合侵占罪的构成要件。

　　本案争议的焦点：对李某谎称借打手机后乘人不备将手机占为己有的行为是秘密窃取、骗取抑或合法取得存在争议。

　　笔者同意第一种观点，即李某的行为构成盗窃罪。

　　第一，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从犯罪构成来看，他们的主要区别在行为特征上。盗窃罪在客观上表现为行为人采用自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为；诈骗罪是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物的所有者、保管者或者经手者信以为真，“自愿地”交出财物；侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的行为。但是当行为人为达到非法占有他人财物的目的，采用欺骗、秘密窃取或者拒不退还的手段和方法，则容易让人产生认识上的分歧，从而影响案件的定性。

　　第二，认定盗窃、诈骗还是侵占，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是欺骗、窃取还是合法持有。若采用“虚构和欺骗”的手段取得他人的财物，应认定为诈骗罪。若采用“秘密窃取”的手段取得他人财物的，则认定为盗窃罪。若是合法取得财物，非法进行处置则应认定为侵占罪。

　　第三，诈骗罪中被害人没有处分财产的意思和行为，处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，并不要求被害人将财物的所有权处分给行为人。侵占罪中被害人是将财物委托他人管理，被害人与行为人之间具有委托关系，但并未对财物所有权进行处分，要求行为人占有财物后，将其占为己有、拒不退还。而在盗窃罪中，被害人既没有处分财物的意识，也没有处分财物的行为。

　　本案中，被害人暂时交付财物的行为是让李某打电话，虽然形式上财物已交付李某实际持有，但仍在被害人控制范围内。被害人将财物交给李某并没有转移财物的控制权，这种交付不具有处分财物的意思和行为。李某以借打电话为名直接取得财物，而这只是为其之后秘密窃取行为创造条件，其对财物只是暂时的持有，被害人仍然没有失去财物的所有权，随时可以让行为人交还财物。李某采用欺骗手段取得手机的行为，自认为不会被被害人发现，迅速离开，其手段符合秘密窃取的特征，符合盗窃罪的犯罪构成。

　　综上，李某的行为构成盗窃罪。

　　（镇江市润州区人民检察院 王卫宾）