基本案情：2019年11月至2020年12月间，被告人景某以系镇江高新区C建材经营部（以下简称“C建材经营部”）员工不宜出面、能低价采购砂石、获利均分为由，委托徐某某（另案处理）与宋某某(C建材经营部经营者王某某外甥)口头达成砂石采购合同，约定直接送货至镇江A公司。后被告人景某利用其与A公司对账的工作便利，通过虚构送货事实、伪造对账单的形式，骗取王某某共计人民币132万余元。

　　本案分歧意见：

　　第一种意见认为，景某在行为构成职务侵占罪。景某在C建材经营部从事业务员及会计工作，其是利用对账的职务便利，非法占有C建材经营部货款130余万元。

　　第二种意见认为：景某在行为构成诈骗罪。景某是通过虚构送货事实、谎称货已送到，并伪造对账单获取王某某信任，骗得王某某人民币130余万元。

　　第三种意见认为：景某在行为构成合同诈骗罪。景某是在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货款，是合同诈骗。

　　笔者同意第三意见。理由如下：

　　首先，从犯罪主体方面分析，景某不符合职务侵占罪的主体要件。刑法第271条第2款规定，犯罪主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。根据1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定，刑法规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。由此可见，职务侵占中单位的主体，需要具有法人资格。经审查营业执照，“C建材经营部”类型为个体工商户，个体工商户是个人或家庭经营，债务也由个体或家庭承担。因此，个体工商户的财物属于经营者所有，不能将其归为职务侵占中的“本单位财物”，同时，《民法典》也将个体工商户归为“自然人”一章内，在刑法意义上，其实质仍为个人。综上，景某作为个体工商户的雇员，不属于职务侵占罪中公司、企业或者其他单位的工作人员。

　　其次，合同诈骗作为诈骗罪的一种特殊形式，二者有诸多共同点，如采取虚构事实、隐瞒真相的方法；主观上都有非法占有公私财物的故意等。但合同诈骗相较于普通诈骗其侵犯的是复杂客体，既包括国家对合同的管理制度、诚实守信的市场经济秩序，也包括对方当事人的财产权益。合同诈骗必然要有“合同”这一要素，就其形式而言，无特定要求，既包括书面形式，也包括口头合同；就合同内容而言，应当体现一定的市场秩序，合同文字内容应当能通过市场行为获利，对于与市场秩序无关，不受市场调整的合同协议，如婚姻、收养、抚养、监护等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的合同。本案中，景某委托徐某某与王某某达成的砂石采购合同，虽为口头协议，但合同内容包括砂石种类、吨位、单价等，被害人王某某因认为对方已经履行送货义务向其支付货款，发生在市场经济活动中，符合合同诈骗的形式要件。

　　最后，区分合同诈骗与普通诈骗，不能简单以有无合同及合同内容作为判断标准，还需要看被害人是否基于合同陷入错误认识而交付财物，对于被害人因合同以外因素陷入错误认识而交付财物的，应认定为普通诈骗。合同诈骗需要在合同的签订、履行过程中，使被害人陷入错误认识，基于合同内容交付财物，实现其非法占有目的。如果犯罪嫌疑人仅将合同作为整个诈骗活动的一个环节或诱饵，之后通过其他欺骗手段使被害人陷入错误认识，如编造资金周转等虚假事由，骗取被害人财物的，应当定诈骗罪。本案中，虽然景某有伪造对账单的行为，但该行为系掩盖未交付货物的真相，此时王某某已经因相信货物送达支付了货款，其主要是基于送货合同陷入错误认识，应定合同诈骗罪。

　　（镇江京口区人民检察院 吴若曦）