【案情简介】

　　2017年3月13日下午，谭某某携带金属探测器、铁锨等工具，在位于江苏省邳州市戴庄镇辖区内的全国重点文物保护单位、江苏省文物保护单位梁王城遗址盗掘文物，公安机关当场查获被告人谭某某从梁王城遗址范围内盗掘的古铜钱十四枚、汉代连弧纹铜镜残片一件、汉代铜箭镞一件、清代火铳弹珠一枚。经江苏省淮安市博物馆鉴定，以上物品均属一般文物。

　　该案经邳州市人民检察院审查后，认为谭某某携带金属探测器、铁锨等工具，在全国重点文物保护单位、省级文物保护单位梁王城遗址范围内盗掘文物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任，遂以邳检诉刑诉〔2017〕680号起诉书起诉至邳州市人民法院。为证明上述事实，公诉机关向法庭提交如下证据：1.作案工具等物证照片；2.邳州市公安局出具的刑事责任年龄证明等相关书证；3.证人王某的证言；4.被告人谭某某的供述和辩解；5.江苏省淮安市博物馆出具的涉案文物鉴定书等鉴定意见；6.邳州市公安局制作的辨认笔录、勘验笔录；7.邳州市公安局制作的同步录音录像等视听资料。

　　由于该案所盗掘的是国家重点文物保护和省级文物保护单位，依据《刑法》第三百二十八条第一项的规定，盗掘确定为古文化遗址、古墓葬的，其量刑起点就是十年以上有期徒刑。故承办人在接受委托后，于当日查阅复制了所有卷宗材料，并及时会见了被告人，在充分研究案情之后，确定辩护方案：本案证据存在重大疑点，即关于本案遗址保护范围的证据相互冲突，应认定为犯罪未遂；被告人所挖掘的坑洞均位于运河大堤之上，并未对遗址的文化层造成破坏；挖得的铜钱等文物亦是因国家“南水北调工程”翻运到运河大堤上的；同时，被告人在本案中还存在自首情节，并认罪认罚。承办人决定对本案作罪轻辩护，并建议法庭对被告人在法定刑以下确定宣告刑。邳州市人民法院最终部分采纳辩护人的意见，于2018年12月10日在法定刑以下判处被告人有期徒刑五年。2019年6月28日，徐州市中级人民法院以原判决违反法律规定的诉讼程序为由裁定发回重审。邳州市法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于2019年11月4日作出判决被告人谭某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。2020年5月18日，徐州市中级人民法院以量刑不当为由再一次将案件发回重审。

　　本案历经二层报、二重审，在重审期间，由于被告人谭某某未聘请律师，故邳州市人民法院遂根据江苏省徐州市中级人民法院、徐州市司法局《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的通知》要求，通知法援中心给予被告人谭某某法律援助，并在第二次重审之时，特向法律援助中心建议，指派律师作为本案的辩护人参与本案的庭审。在接受指派后，承办人又再一次将卷宗材料作了详细梳理，决定在原辩护意见的基础上，重点针对犯罪未遂这一情节开展辩护。

　　在庭审中，辩护人结合本案具体情况，除提出被告人具有坦白、自愿认罪、悔罪等可以从轻处罚的的量刑情节外，重点针对被告人是否构成犯罪未遂发表了辩护意见。

　　首先，承办人认为，本案认定被告人的犯罪行为实施地位于遗址保护范围内的证据不足。根据侦查机关制作的盗掘现场图，谭某某的盗掘行为是发生在运河大堤的堤顶、堤坡之上，而证据卷中能够明确证明谭某某盗掘的地点位于遗址保护范围内的证据，仅仅只是邳州市博物馆及其工作人员出具的一份证明，以及在退回补充侦查之后由邳州市规划局提交的一份情况说明。这两份说明材料，均是说明人个人对遗址区位图的解读，其明显与遗址保护碑的碑文内容相冲突。侦查机关虽然调取了遗址规划编制图，但该编制图并未按照《文物保护实施细则》的规定进行公布。故依据刑事证据规则的规定，向世人昭示了遗址的保护范围的遗址保护碑，才应是《文物保护法》第十五条规定的标志说明。而遗址保护碑的碑文并未明确界定遗址的保护范围与建设控制地带，故依据《刑诉法》规定的存疑有利于被告的原则，并结合《最高人民法院关于盗掘古文化遗址罪适用法律问题的研究意见理解与适用》规定，被告人因对保护范围与建设控制地带的界限认识不清，而在建设控制地带进行盗掘的，应当构成盗掘古文化遗址未遂。

　　另根据盗掘现场图，被告人的盗掘行为均是发生在运河大堤的堤顶堤坡之上，而大堤的土方又是由“南水北调运河改造”工程挖土堆积而来。换句话说，被告人只是对“新移来的运河大堤”实施了盗掘，并没有针对古文化遗址进行盗掘。其盗掘之坑，也只不过是15cmX10cm的坑洞，根本就未挖掘到遗址的地下原土层，甚至远没有村民耕种时挖的深，更未对遗址的文化层造成任何的破坏。至于掘得的文物，也只是遗址抢救挖掘之时遗弃之物，后又因南水北调工程被翻运到大堤之上而已。可见，被告人在客观上只是对运河堤堰进行了挖掘，并未对遗址的文化层进行挖掘，此点显然属于未遂。

　　法院经过审理认为，被告人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，行为构成盗掘古文化遗址罪。其盗掘地点系全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址，论罪应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人盗掘地点虽位于梁王城遗址范围内，但其挖掘的梁王城遗址系无围墙的对公众开放区域，盗掘的物品是在大运河修葺过程中翻挖出的，并非被告人直接盗掘原始遗址的文物，其行为尚未对梁王城遗址的历史、艺术、科学价值造成损害，可以认定为犯罪未遂，可以减轻处罚；归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。庭审中自愿认罪认罚，应从宽处罚。最终判处被告人谭某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元。

　　【案件点评】

　　本案的难点就在于量刑，如何把握罪、责、刑三方面的均衡，即我国《刑法》第五条规定的“罪责刑相适应”。

　　对于盗掘古文化遗址罪，我国《刑法》对其规定了相当严厉的法定刑，特别是对“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”，则规定的更为严厉，一旦构罪，就将被处以十年以上有期徒刑乃至无期徒刑，并处罚金或没收财产。因此，刑事手段的启动，最是关乎公民的财产、人身自由乃至生命等基本权利，若量刑不当，罚不当罪，更会损害到民众的法感情。

　　而本案，被告人谭某某所盗掘的是国家重点文物保护和省级文物保护单位，依据我国《刑法》第三百二十八条之规定，其量刑起点就是十年以上有期徒刑。但由于被告人在本案中所盗掘的物品均非直接盗掘原始遗址的文物，更未对梁王城遗址的历史、艺术、科学价值造成损害，若是照本宣科对被告人处以十年以上刑罚的话，则明显与我国刑法所规定的“罪责刑相适应原则”相悖。本案法官也正是在充分考量本案所具有的特殊性以及被告人所具有的法定、酌定减轻情节，并兼顾惩罚与教育相结合、宽严相济的刑事政策，给予被告人在法定刑以下量刑，判处其“有期徒刑三年五个月”，用真实的判例对“罪责刑相适应原则”作出合理诠释。(杨冬冬)