建设工程招投标项目中，由于招投标文件的材料繁多、信息量巨大，或因招投标人有意或无意的疏忽，经常出现投标文件对招标文件中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容进行变更，造成中标通知书与招投标文件不一致的情况。在处理此类因招标文件、投标文件及中标通知书不一致导致的招投标人拒签施工合同时，应以哪份合同文件作为后续签订施工合同依据？本文将一一探讨。

　　《招标投标法》视角下分析

　　《招标投标法》第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，明确了投标文件应实质性响应招标文件。此外，根据《招标投标法实施条例》第五十一条“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应……”，亦规定了投标文件未对招标文件实质性内容作出响应的，不得中标。不难看出，《招标投标法》本意是投标文件不能偏离招标文件的实质性内容，二者内容相背离时，招标人应当否决其投标。但如果招标人未否决其投标，并向中标人发出中标通知书，而中标通知书与招标文件的内容相悖，且招标投标人后续也未签订施工合同该如何处理？

　　笔者认为，根据《招标投标法》第四十五条第二款以及第四十六条第一款之规定，并结合法条的上下文来看，就会得出合理解释，即，招标人未否决投标并发出中标通知书，待中标通知书到达投标人后，招标人若发现中标通知书内容有误并改变中标结果或重新发出中标通知书，投标人以此为由拒绝自中标通知书发出之日起三十日内签订施工合同的，应当根据《招标投标法》第四十五条第二款的规定，由招标人依法承担法律责任。

　　《建设工程工程量清单计价规范》视角下分析

　　《建设工程工程量清单计价规范（GB50500—2013）》（以下简称《计价规范》）第7.1.1条规定：“……招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准”，从字面意思上不难看出该规范作出了投标文件效力顺序优于招标文件的规定，那么《计价规范》是否具有法律强制效力？根据《标准化法》第二条的规定，《计价规范》的编号GB50500—2013为强制性标准的编号，可以认定《计价规范》属于国家强制性标准，又根据《实施工程建设强制性标准监督规定》第二条及第三条规定，工程建设活动必须执行工程建设强制性条文，强制性条文由国务院主管部门确定。根据住房城乡建设部第1567号公告，《计价规范》第3.1.1、3.1.4、3.1.5等15条（款）为强制性条文，必须严格执行。可以得出《计价规范》中即存在强制性条文，也存在非强制性条文，而《计价规范》第7.1.1条并不属于强制性条文，发承包双方未约定适用此款的，对双方不具有强制约束力，投标文件的效力也就不必然优先于招标文件。

　　笔者认为，在中标有效的情况下，招标文件与投标文件对于工期、造价、质量等方面的实质性内容约定不一致，对于明确约定适用《计价规范》第7.1.1条规定的，以投标文件为准；未明确约定适用《计价规范》第7.1.1条规定，但发承包双方对招投标文件效力优先顺序有约定的，从其约定；未明确约定适用《计价规范》第7.1.1条规定，也未对效力优先顺序进行约定的工程项目，并不当然适用《计价规范》的非强制性条文，但《计价规范》作为行业标准，法院在裁判时仍可参照适用。

　　要约承诺理论视角下分析

　　在原来《合同法》要约和承诺方式的语境下，《合同法》第十五条明确规定招标公告属于要约邀请。既然认为招标文件属于要约邀请，那就不是合同文件，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“1.5合同文件的优先顺序”中就没有把招标文件归入合同文件。

　　在《民法典》实施后，则不必一律套用要约和承诺规则把招标文件机械划入要约邀请。《招标投标法实施条例》第五十一条规定“投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应，评标委员会应当否决其投标”，要约邀请自然没有这样的法律效力。此外，新公布的《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十二条也规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持”。

　　笔者认为，在招标文件、投标文件均作为合同组成部分的前提下，也就不能以此判定中标文件的解释效力优于招标文件。若投标人存在主观过错，又存在提供虚假情况及违背诚实信用原则的嫌疑，基于公平原则的考量，采用更有利于招标人的招标文件作为签订施工合同的依据更为适宜。

　　综上所述，招标文件与中标通知书实质内容不一致，招投标人一方拒签施工合同时，应综合考量：若投标人故意篡改投标文件，又存在提供虚假情况及违背诚实信用原则的嫌疑，基于公平原则的考量，采用更有利于招标人的招标文件作为签订施工合同的依据更为适宜；若招标人的招标文件不合理地免除或者减轻其责任、限制或排除对方主要权利，具有《民法典》四百九十七条情形的，宜采取严格态度依法认定无效；若招标投标人均不存在主观过错，则宜按照《招标投标法》第四十五条第二款，并参照《建设工程工程量清单计价规范》7.1.1条之规定来处理，即招标文件与中标人投标文件不一致，应以中标文件为准，中标通知书发出后，招标人改变中标结果或拒绝签订建设工程施工合同的，应当依法承担法律责任。

　　(江苏戴维律师事务所 陈东 洪润清)